** Collaborateur au sein du cabinet Michael Hwang S.C., Singapour.

A. La communication des pièces devant le juge

Singapour est classée parmi les pays de common law. Dans ces pays, le processus de communication des pièces devant les tribunaux étatiques est connu sous le nom de « discovery ».

Les règles juridiques qui régissent le processus de discovery figurent principalement dans le Supreme Court of Judicature Act 1 et dans les Rules of Court 2. Une ordonnance rendue dans le cadre de ce processus a pour objectif de permettre à une partie d'obtenir des informations de l'autre partie afin de préparer efficacement sa défense en vue du procès 3.

Il existe essentiellement trois types de discovery dans les procédures judiciaires 4 : (i) general discovery, (ii) specific discovery et (iii) pre-action discovery.

(i) General discovery

Selon les Rules of Court, le juge a le droit d'ordonner la communication de pièces ou types de pièces qui appartiennent aux catégories suivantes :

(a) les pièces sur lesquelles la partie s'appuie ou s'appuiera ; et

(b) les pièces qui pourraient -

(i) avoir une incidence défavorable sur sa propre cause ;

(ii) avoir une incidence défavorable sur la cause d'une autre partie ; ou

(iv) soutenir la cause d'une autre partie 5.

Afin de satisfaire cette obligation, la partie qui divulgue doit fournir à la partie destinataire une liste des pièces appartenant aux catégories ci-dessus énumérées, qui sont en sa possession, en son pouvoir ou dont elle a la garde 6. La partie destinataire a le droit d'exiger l'examen de toute pièce figurant sur la liste 7.

On a observé que l'emploi du mot « pourrait » est extrêmement important car il entraîne pour les parties une obligation potentiellement vaste de divulguer les pièces en leur possession, en leur pouvoir ou dont elles ont la garde 8.

(ii) Specific discovery

Une partie à une procédure judiciaire peut demander à tout moment au juge une ordonnance relative à la production de pièces ou types de pièces en la possession de l'autre partie, en son pouvoir ou dont elle a la garde et qui appartiennent aux catégories suivantes : [Page36:]

(a) une pièce sur laquelle la partie s'appuie ou s'appuiera ;

(b) une pièce qui pourrait -

(i) avoir une incidence défavorable sur sa propre cause ;

(ii) avoir une incidence défavorable sur la cause d'une autre partie ; ou

(iii) soutenir la cause d'une autre partie ; et

(c) une pièce qui peut conduire la partie cherchant à se la faire communiquer à une série d'interrogations qui aboutiront à l'obtention d'informations susceptibles -

(i) d'avoir une incidence défavorable sur sa propre cause ;

(ii) d'avoir une incidence défavorable sur la cause d'une autre partie ; ou

(iii) de soutenir la cause d'une autre partie 9.

Une ordonnance rendue dans le cadre de la specific discovery se distingue d'une ordonnance rendue dans le cadre de la general discovery par sa plus grande envergure car elle permet la communication de pièces qui conduisent à une « série d'interrogations » (train of inquiry). Le concept de série d'interrogations implique la divulgation de pièces dont il est raisonnable de supposer qu'elles contiennent des renseignements pouvant (et non pas devant) permettre directement ou indirectement au requérant de faire avancer sa propre cause ou de nuire à la cause de son adversaire 10.

De ce fait, les juges de Singapour adoptent une approche rigoureuse lorsqu'ils sont confrontés à des demandes dans le cadre de la specific discovery. Il ne suffit pas que la personne demandant l'ordonnance se contente de prétendre qu'une série d'interrogations est susceptible de s'ensuivre ; le requérant doit convaincre le tribunal que la série d'interrogations aboutirait probablement à la découverte de pièces pertinentes 11. En outre, la communication de pièces étant généralement importune, le juge n'est pas normalement enclin à faire droit à des demandes de specific discovery si un interrogatoire écrit peut fournir au requérant les éléments de preuve dont il a besoin 12.

(iii) Pre-action discovery

Une personne qui envisage d'entamer une procédure judiciaire contre une autre personne a le droit de demander au juge la communication de pièces préalablement à l'action en justice (pre-action discovery) 13. Ce terme a été défini par les tribunaux comme étant une communication de pièces préalable dans le but d'entamer une procédure judiciaire 14.

Afin de déterminer s'il y a lieu de faire droit à une demande de pre-action discovery, le juge s'assurera que la demande n'est ni abusive ni spéculative et que le demandeur n'est pas en train de se lancer dans une « expédition de pêche ». Dans le contexte de la communication de pièces, une « expédition de pêche » a été définie au plan judiciaire comme « le chalutage sans but dans une mer sans limites » 15. Toutefois, cela ne signifie pas que le juge examinera l'affaire du demandeur au fond pour voir si la demande de communication de pièces est justifiée puisque ce faisant, il irait à l'encontre de l'objet même de la pre-action discovery, qui est précisément de déterminer si le demandeur a un motif valable pour intenter son action en justice 16.

De plus, le demandeur d'une ordonnance dans le cadre de la pre-action discovery doit démontrer que l'ordonnance est nécessaire pour juger équitablement l'affaire ou économiser des frais 17. En conséquence, il ne suffit pas de faire valoir qu'une pièce précise sera pertinente en l'espèce ; le demandeur doit démontrer que la divulgation de la pièce est nécessaire à la résolution de l'affaire 18. [Page37:]

Dans l'affaire Kuah Kok Kim c. Ernst & Young 19, les demandeurs - actionnaires minoritaires qui avaient été obligés de vendre leurs actions à un prix fixé par un cabinet comptable - ont été autorisés à se faire communiquer préalablement à l'action les documents de travail utilisés par le cabinet comptable pour évaluer le prix des actions qui devaient être vendues aux actionnaires majoritaires, puisque cette communication devait permettre aux actionnaires minoritaires de déterminer s'ils avaient un motif valable pour intenter une action en faute à l'encontre du cabinet comptable.

Dans l'affaire Stansfield Business International c. VCS Vardan 20, le tribunal a rejeté une demande de communication préalable de pièces qui étaient déjà en la possession du demandeur, estimant que celui-ci se servait de sa demande de communication préalable de pièces pour se soustraire à la règle de common law interdisant l'utilisation secondaire de pièces déjà obtenues par le demandeur par le biais de la procédure de communication de pièces dans une précédente procédure judiciaire.

Le privilège du secret

Si une pièce particulière est protégée par le secret, on ne peut pas obliger une partie à la divulguer au tribunal. Il existe diverses circonstances dans lesquelles les lois et la jurisprudence reconnaissent que des pièces sont protégées par le secret. Voici quelques exemples de pièces protégées par le secret en vertu du droit de Singapour :

(a) communications entre une partie à une procédure judiciaire et un tiers aux fins du contentieux 21,

(b) communications entre une partie à une procédure judiciaire et ses avocats 22,

(c) communications entre époux 23,

(d) documents officiels inédits concernant les affaires d'un Etat 24,

(e) communications faites à des fonctionnaires à titre confidentiel 25,

(f) (éventuellement) pièces divulguées dans un arbitrage impliquant une ou toutes les parties 26.

Si une pièce protégée par le secret a été divulguée accidentellement au cours de la procédure de communication des pièces, la partie qui l'a divulguée peut encore maintenir son secret si elle informe la partie destinataire de l'erreur qui s'est produite et de son intention de se prévaloir du secret. Si la partie procède ainsi, la partie destinataire devra demander au juge l'autorisation d'utiliser la pièce protégée par le secret 27.

Engagement tacite de ne pas utiliser les pièces divulguées à des fins secondaires

Il existe un principe général en common law selon lequel une partie qui a droit à la discovery ne peut utiliser les pièces obtenues que dans le cadre de la procédure judiciaire spécifique pour laquelle elles ont été obtenues. Ce principe général a été énoncé la première fois en Angleterre dans l'affaire de Riddick c. Thames Board Mills 28 et a ensuite été adopté par les juges de Singapour 29.

De graves sanctions sont prévues en cas de violation de cet engagement tacite. La partie en infraction peut être tenue responsable pour atteinte à l'autorité du [Page38:] tribunal et se voir interdire l'utilisation des pièces à des fins secondaires. Peu importe que la partie en infraction ne soit pas avertie de l'engagement tacite, bien que cette circonstance puisse avoir une incidence sur l'importance de la sanction imposée par le tribunal 30. Si la partie en infraction entame une action en justice dans laquelle elle s'appuie sur les pièces divulguées par l'autre partie, l'action en justice pourrait être rejetée par les tribunaux 31.

Sanction pour méconnaissance d'une ordonnance aux fins de discovery

Si une partie omet de se conformer à une ordonnance aux fins de discovery, le juge a le pouvoir discrétionnaire de rendre toute ordonnance qu'il estime juste y compris celle destinée à rejeter l'action en justice du demandeur si la partie ne se conforme pas à l'ordonnance dans le délai déterminé 32 ou à rejeter les moyens de défense 33 en rendant un jugement en conséquence. Ce procédé est connu sous le nom d'ordonnance péremptoire.

Selon la jurisprudence, lorsqu'une ordonnance de communication de pièces n'est pas respectée, les conclusions de la partie défaillante ne seront rejetées que si le manquement rendait impossible un traitement équitable de la cause 34. Il a par ailleurs été décidé qu'un juge conserve toute latitude de rejeter les conclusions d'une partie défaillante même si celle-ci procède ultérieurement à la communication des pièces. Sinon, « toute partie défaillante peut rapidement proposer de procéder à la communication des pièces une fois sa fraude découverte » 35.

Lorsqu'une partie ne s'est pas conformée à une ordonnance de communication de pièces, elle ne peut pas par la suite, sauf autorisation du juge, s'appuyer sur les pièces qui n'ont pas été divulguées 36. Cette règle se fonde sur le bon sens, l'équité et l'égalité car sinon la partie défaillante tirerait parti de son propre manquement 37.

Outre les sanctions procédurales, toute partie ou personne qui ne se conforme pas à une ordonnance de communication de pièces peut être placée sous mandat de dépôt, c'est-à-dire mise en prison 38. Par ailleurs, si une ordonnance de communication de pièces est notifiée à une partie par l'intermédiaire de son conseil et que celui-ci omet d'en informer son client, le conseil peut être également placé sous mandat de dépôt 39 et peut être condamné à supporter personnellement les frais de la procédure 40.

B. La communication des pièces devant l'arbitre international

La loi sur l'arbitrage international (International Arbitration Act) donne à la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (« loi type ») force de loi à Singapour 41. Bien que la loi type ne mentionne pas expressément la communication des pièces 42, la loi singapourienne sur l'arbitrage international élargit les pouvoirs édictés par la loi type en autorisant expressément les tribunaux arbitraux siégeant à Singapour à prendre des ordonnances ou donner des instructions pour la communication des pièces et les interrogatoires écrits 43. Ces ordonnances ou instructions des tribunaux arbitraux relatives à la communication [Page39:] des pièces peuvent être exécutées de la même manière que les ordonnances des tribunaux étatiques si le juge en donne l'autorisation 44. Il s'ensuit que les arbitres siégeant à Singapour sont habilités à prendre des ordonnances ou donner des instructions pour la communication des pièces comme le ferait un juge dans le cadre de la discovery complète propre à la common law 45. De plus, la loi singapourienne sur l'arbitrage donne aux parties à un arbitrage le droit de demander au juge de citer un témoin pour l'obliger à comparaître et à produire des pièces (connu sous le nom de subpoena duces tecum) 46. Ces dispositions permettent de transposer les pouvoirs du juge dans le milieu arbitral conformément à la tradition de common law de Singapour. Cependant, bien qu'il ait été clairement dans son intention de donner à l'arbitre pratiquement tous les pouvoirs du juge, la loi ne l'autorise pas à se comporter exactement comme un juge lorsqu'il prend une ordonnance relative à la communication des pièces.

Il est difficile de dire ce qui caractérise la pratique arbitrale en matière de production de pièces à Singapour car des arbitres étrangers participent souvent à des arbitrages internationaux conduits à Singapour. Pour les besoins du présent article, les auteurs ont réalisé une enquête officieuse auprès de 15 arbitres locaux afin de déterminer quel type d'ordonnance ils prennent pour la communication des pièces. Nous leur avons demandé :

(a) Ordonnez-vous la production de documents conformément aux usages de la High Court de Singapour en matière de discovery ?

(b) Si vous n'ordonnez pas la production de documents conformément aux usages de la High Court de Singapour en matière de discovery, quel critère appliquez-vous pour vous prononcer sur les demandes de communication de pièces ?

L'enquête a montré que les arbitres plus âgés établis à Singapour (qui étaient plus habitués aux usages de la High Court de Singapour) suivaient généralement la pratique des juges pour se prononcer sur les demandes de communication de pièces, alors que les arbitres plus jeunes (qui ont été plus en contact avec l'arbitrage international) avaient plutôt tendance à s'appuyer sur les souhaits des parties et à se tourner vers les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (« règles de l'IBA ») pour savoir comment procéder lorsqu'ils se prononçaient sur les demandes de communication de pièces.

C'est ainsi que dans la pratique, un bon nombre d'arbitres à Singapour :

(a) dans un premier temps, ordonnent uniquement la production de toutes les pièces sur lesquelles chacune des parties souhaite s'appuyer ; 47 et

(b) examinent ultérieurement les demandes de l'une ou l'autre partie relative à la divulgation et la production de pièces précises ou de types de pièces.

A ce stade plus avancé, les arbitres singapouriens peuvent choisir de s'appuyer sur la norme utilisée par le juge pour la communication des pièces ou bien appliquer une norme plus restrictive, éventuellement en tenant compte des normes internationales telles qu'elles sont reflétées dans les règles de l'IBA.

Le comportement des arbitres plus jeunes a pu être influencé par la doctrine locale qui a préconisé un système plus restrictif de communication de pièces par rapport au processus de discovery sur le modèle de la common law.

L'auteur du fascicule arbitrage de Halsbury's Laws of Singapore décourage l'emploi des Rules of Court comme règles de procédure pour les arbitrages [Page40:] internationaux 48. Il estime notamment qu'en matière d'arbitrage, l'on devrait éviter de prendre des ordonnances relatives à la communication des pièces qui permettent la divulgation complète des pièces. A l'appui de sa proposition, il fait observer que les tribunaux américains appliquent le critère du « strict nécessaire » pour statuer sur les demandes d'ordonnances relatives à la communication des pièces dans l'arbitrage 49.

Les auteurs d'un article important sur la communication de pièces dans les arbitrages internationaux à Singapour 50 découragent l'emploi du processus de discovery sur le modèle de la common law lorsqu'il s'agit de demandes de communication de pièces dans l'arbitrage international, pour les raisons suivantes :

(a) Les arbitrages conduits à Singapour sont essentiellement des arbitrages internationaux. De ce fait, les tribunaux arbitraux qui siègent à Singapour devraient se méfier des sensibilités des parties et de leurs conseils qui ont été en contact avec une culture juridique différente.

(b) Il faudrait encourager la mise en place d'un système d'arbitrage plus souple tenant compte des sensibilités des parties et de leurs conseils qui ont été en contact avec des traditions juridiques différentes, pour faire en sorte que Singapour reste le centre d'arbitrage de choix pour les arbitrages internationaux.

(c) Il y aurait lieu de favoriser une approche multiforme en ce qui concerne les ordonnances relatives à la communication des pièces dans les arbitrages internationaux, en s'inspirant essentiellement des règles de l'IBA. Ceci parce que les règles de l'IBA ont été rédigées dans le but d'offrir un compromis entre la tradition de droit romano-germanique et celle de common law.

(d) Les auteurs proposent une liste non exhaustive d'éléments que les arbitres siégeant à Singapour peuvent prendre en considération lorsqu'ils examinent des demandes d'ordonnances relatives à la communication de pièces :

(i) les parties et leurs conseils : il faudrait étudier quelles sont les sortes d'ordonnances de communication de pièces auxquelles les parties et leurs conseils sont habitués ;

(ii) le montant en litige : plus le montant en litige est élevé, plus se justifient des ordonnances d'une plus grande portée en matière de communication des pièces ;

(iii) la nature des questions en litige : les litiges portant sur des questions de fait peuvent justifier des ordonnances d'une plus grande portée pour la communication des pièces que des litiges portant sur des points de droit ;

(iv) volume et type de pièces : plus il est facile pour les parties de produire des pièces, plus se justifient des ordonnances d'une grande portée pour la communication des pièces ;

(v) autres éléments : ceux-ci comprennent mais de manière non limitative :

i. la question de savoir dans quelle mesure les pièces sont pertinentes en l'espèce ;

ii. la question de savoir s'il existe ou non d'autres moyens d'obtenir les renseignements requis sans avoir recours à une ordonnance de communication de pièces ; et

iii. la question de savoir si l'ordonnance relative à la communication de pièces a été recherchée de manière abusive.

Il semble très probable que les tribunaux arbitraux de Singapour s'acheminent vers une forme plus restrictive de communication des pièces en raison de la [Page41:] participation importante d'avocats étrangers dans les arbitrages internationaux à Singapour. Des arbitres étrangers venant de pays très divers siègent dans des arbitrages conduits sous les auspices du Centre d'arbitrage international de Singapour (« SIAC ») ou d'autres institutions ainsi que dans des arbitrages ad hoc. A Singapour, un grand nombre d'arbitrages internationaux sont conduits par les bureaux locaux de cabinets d'avocats étrangers qui connaissent mieux les règles de l'IBA que les Rules of Court. Singapour a tiré parti des conférences et séminaires des grands praticiens étrangers de l'arbitrage. De temps en temps, Singapour accueille des conférences internationales sur l'arbitrage, comme la journée de l'arbitrage de l'IBA en février 2006, ainsi que des conférences organisées par le SIAC en collaboration avec des institutions internationales comme la CNUDCI et la CCI. Toutes ces activités ont contribué à sensibiliser davantage la communauté singapourienne de l'arbitrage aux normes et usages internationaux habituellement pratiqués en matière d'arbitrage, y compris ceux qui concernent la communication des pièces.

Une question intéressante se pose quant à la méthode employée par les tribunaux arbitraux pour réagir au non-respect des ordonnances de communication de pièces. La loi singapourienne sur l'arbitrage international autorise un tribunal arbitral à ordonner toute mesure de réparation que pourrait ordonner la High Court si elle était saisie du litige dans le cadre d'une procédure civile 51. Etant donné que la High Court est habilitée à prendre des ordonnances péremptoires en cas de non-respect des ordonnances rendues dans le cadre de la discovery 52, s'ensuit-il que les tribunaux arbitraux sont autorisés à prendre des ordonnances péremptoires en cas de non-respect des ordonnances de communication de pièces ?

Il n'est pas certain qu'un tribunal arbitral puisse rendre des ordonnances péremptoires de la même manière que la High Court. Cela provient du fait que la loi type et la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (« Convention de New York ») exigent que la possibilité soit pleinement donnée à chacune des parties de faire valoir ses moyens 53. Toutefois, la loi anglaise de 1996 sur l'arbitrage permet aux tribunaux arbitraux de rendre des ordonnances péremptoires en cas de non-respect des ordonnances de communication de pièces et la méconnaissance des dites ordonnances peut conduire le tribunal arbitral à interdire à la partie défaillante de se prévaloir des éléments ou allégations à l'origine de l'ordonnance de communication de pièces 54. Dans certains cas, cela peut revenir à rejeter la cause de la partie défaillante si les éléments ou allégations en question constituent l'un des piliers centraux du dossier de cette partie. Etant donné qu'il est difficile d'imaginer que le corps législatif anglais ait pu autoriser les tribunaux arbitraux à rendre des ordonnances péremptoires si cela était contraire à la loi type et à la Convention de New York, on pourrait soutenir qu'il n'y aurait pas d'infraction de la loi type ou de la Convention de New York si un tribunal arbitral intervenant à Singapour dans le cadre de la loi singaporienne sur l'arbitrage international devait rendre une ordonnance péremptoire.

La relation entre la discovery devant le juge et l'arbitrage

Dans l'affaire Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd c. Win Win Nu (« Myanma Yaung ») 55, la défenderesse a présenté dans l'une de ses dépositions de témoin sous serment certaines pièces qui avaient été divulguées lors d'un arbitrage entre la demanderesse et un tiers. La demanderesse a demandé à ce que ces pièces soient [Page42:] refusées en soutenant qu'elles étaient divulguées en violation d'une obligation implicite de confidentialité empêchant les parties à un arbitrage de divulguer des pièces obtenues au cours d'un arbitrage. La défenderesse a prétendu qu'il était raisonnablement nécessaire pour la protection de ses intérêts légitimes de produire les pièces, car celles-ci montreraient que la procédure judiciaire avait été entamée de manière abusive.

Le juge s'est vu présenter les positions contrastées du droit australien et du droit anglais sur la question de savoir s'il existait dans l'arbitrage un devoir implicite de confidentialité. En droit australien il n'existe pas de devoir implicite de confidentialité, alors que celui-ci existe en droit anglais, sous réserve de certaines exceptions. Le juge a préféré le point de vue anglais et conclu qu'un devoir implicite de confidentialité s'imposait aux parties à un arbitrage, sous réserve de certaines exceptions 56. Au regard des faits, il a conclu que puisque aucune des exceptions au devoir implicite de confidentialité ne s'appliquait, il faisait droit à la demande de rejet présentée par le demandeur 57.

Bien que l'affaire Myanma Yaung concerne essentiellement la question de savoir si un devoir implicite de confidentialité existait entre les parties à un arbitrage, elle peut présenter un intérêt en ce qui concerne la communication de pièces dans l'arbitrage. Etant donné qu'un tiers non partie à un arbitrage aurait été autorisé à divulguer les pièces obtenues au cours de cet arbitrage si l'une des exceptions au devoir implicite de confidentialité s'était appliquée, faut-il en conclure logiquement que si le tiers non partie à l'arbitrage n'était pas en possession des pièces de l'arbitrage, il aurait pu solliciter une ordonnance de communication des pièces obtenues au cours de cet arbitrage, à condition que les exceptions au devoir implicite de confidentialité aient été établies ?

Dans l'affaire Woh Hup (Pte) Ltd c. Lian Teck Construction Pte Ltd (« Woh Hup ») 58, la cour d'appel a été confrontée à la question de savoir si le juge peut rendre une ordonnance de communication de pièces lorsqu'il existe une convention d'arbitrage entre les parties. Dans cette affaire, la demanderesse a sollicité une ordonnance de communication de pièces préalable à l'action en justice au motif que la convention d'arbitrage ne concernait pas le différend qui pourrait faire l'objet de la procédure judiciaire. Subsidiairement, la demanderesse a soutenu que le juge était autorisé à rendre une ordonnance de communication de pièces afin d'aider une partie à une convention d'arbitrage à décider si elle devait entamer une procédure d'arbitrage (pre-arbitral discovery). L'autre partie s'est opposée à la demande au motif que le champ d'application de la convention d'arbitrage était universel et que le juge n'était donc pas autorisé à connaître d'une demande en pre-action discovery. Elle a également soutenu que le juge n'était pas autorisé à faire droit à une demande de pre-arbitral discovery, celle-ci n'étant prévue ni par la loi ni par la common law.

La cour d'appel a conclu que, compte tenu des faits de la cause, puisque la demanderesse avait clairement précisé qu'elle souhaitait engager une procédure judiciaire, il s'agissait d'une demande de pre-action discovery et non pas de prearbitral discovery. De ce fait, la cour d'appel n'a pas statué sur la question de savoir si le juge était autorisé à faire droit à une demande de pre-arbitral discovery. La cour d'appel a néanmoins fait observer qu'à l'exception de certains cas, il appartient à l'arbitre et non pas au juge de connaître des demandes de prearbitral discovery, ceci afin d'être conforme à l'esprit et au mécanisme de l'arbitrage 59. Toutefois, la cour d'appel n'a pas donné d'exemples de ces « certains cas ». [Page43:]

Un éminent érudit local en matière de procédure civile, le Professeur Jeffrey Pinsler, est d'avis que les juges singapouriens ne sont pas habilités par la loi ou par la common law à faire droit à une demande de pre-arbitral discovery. 60 Il estime en outre que l'on ne devrait pas encourager la pre-arbitral discovery :

Si l'arbitrage est le mécanisme de règlement des différends choisi et adopté par les parties de préférence à la procédure judiciaire, une demande visant à avoir recours à la procédure judiciaire pour obtenir la communication de pièces semblerait inopportune en l'absence de dispositions convenues à cet effet. Suite à une telle demande, le défendeur pourrait fort bien se plaindre du fait qu'il est injustement privé des avantages qui sont à la base de sa convention d'arbitrage. Une procédure judiciaire se traduirait par une augmentation des dépenses, des retards découlant de cette demande initiale et des pourvois possibles en appel, le risque de publicité négative dans une instance davantage publique, la formalité et la complexité de la décision judiciaire par rapport à l'atmosphère relativement détendue d'un arbitrage. Ces effets seraient aussi contraires à l'esprit de la procédure arbitrale qui est destinée à fonctionner indépendamment des tribunaux étatiques 61.

C. Comparaisons générales entre la discovery devant le juge et la communication de pièces devant l'arbitre international

Il n'y a pas de doute que le système de la discovery tel qu'il se pratique devant le juge est plus vaste que la communication des pièces devant l'arbitre international. Hormis cette différence, il est difficile de procéder à une comparaison détaillée entre les deux systèmes parce que les ordonnances relatives à la communication de pièces rendues dans le cadre des arbitrages internationaux se fondent sur des décisions ad hoc des tribunaux arbitraux respectifs qui ne sont pas consignées dans des archives publiques.

On peut néanmoins faire quelques observations générales :

(i) Il existe un ensemble plus important de décisions concernant la discovery devant le juge que celles concernant la production de pièces dans l'arbitrage. L'absence de décisions relatives à la production de pièces dans les arbitrages internationaux a comme conséquence que les avocats éprouvent généralement des difficultés pour conseiller leurs clients sur les risques commerciaux potentiels découlant de la divulgation de documents confidentiels dans les arbitrages internationaux.

(ii) Il s'avère que les juges singapouriens veillent au respect de la compétence des tribunaux arbitraux qui siègent à Singapour. Si une question survenant avant ou pendant un arbitrage peut être traitée de manière plus efficace par un tribunal arbitral que par le juge, celui-ci est disposé à déférer l'examen de la question au tribunal arbitral 62.

(iii) Alors que les communications protégées par le privilège du secret sont exemptes de la divulgation dans le cadre de la discovery, on ne sait pas au juste jusqu'où s'applique le concept du privilège en matière de production de pièces dans l'arbitrage international et l'examen de cette question sort du cadre du présent document 63.

(iv) La question de la confidentialité dans l'arbitrage s'entrecroise avec la discovery devant le juge 64. Si l'on estime que l'une des exceptions à la confidentialité dans [Page44:] l'arbitrage s'applique à une partie à une procédure judiciaire 65, la partie adverse peut solliciter une ordonnance aux fins de communication des pièces utilisées dans cet arbitrage puisque ces pièces sont en la possession de la partie, à sa garde ou en son pouvoir. A cet égard, il se pose la question de savoir si un tribunal arbitral peut rendre une ordonnance de production de pièces obligeant une partie qui a participé préalablement à un arbitrage, à divulguer des pièces de cet arbitrage préalable si l'une des exceptions à la confidentialité en matière d'arbitrage est maintenue à l'encontre de cette partie. Etant donné que la loi singapourienne sur l'arbitrage international habilite un tribunal arbitral siégeant à Singapour à rendre une ordonnance de communication de pièces de la même manière qu'un juge rendrait une ordonnance dans le cadre de la discovery, on pourrait affirmer qu'un tribunal arbitral est habilité à ordonner la communication de pièces utilisées dans un arbitrage préalable, à condition que les exceptions au devoir implicite de confidentialité aient été respectées 66.

(v) La méconnaissance des ordonnances de communication de pièces dans un arbitrage fait l'objet de sanctions moins sévères que dans une procédure judiciaire. Par exemple, l'incarcération n'est pas une sanction envisagée dans ce cas ; et le conseil d'une partie à un arbitrage ne risque aucune sanction s'il omet d'informer son client de ses obligations au titre d'une ordonnance de communication de pièces puisqu'un tribunal arbitral n'a pas autorité pour punir l'avocat. En revanche, l'article 12(6) de la loi singapourienne sur l'arbitrage international permet de solliciter le juge pour faire exécuter par la voie judiciaire une ordonnance de communication de pièces rendue par un tribunal arbitral. Il reste la question de savoir si un tribunal arbitral peut rendre une ordonnance péremptoire en cas de non-respect d'une ordonnance de communication de pièces. De plus, le fait que le système de communication de pièces en matière d'arbitrage soit plus limité que celui de la discovery devant le juge conduit à présumer que les sanctions prévues pour non-respect d'ordonnances rendues dans le cadre de la discovery devant le juge ont peu de chance de s'appliquer au non-respect des ordonnances de communication de pièces dans l'arbitrage.

(vi) Bien que la loi singapourienne sur l'arbitrage international accorde des pouvoirs importants au tribunal arbitral pour rendre des ordonnances relatives à la communication de pièces comme le ferait un juge dans le cadre de la discovery sur le modèle de la common law, il s'avère que la pratique des arbitres est peut-être en train de s'orienter vers un système plus restrictif de communication de pièces.

1
Annexe 1 (Pouvoirs supplémentaires de la High Court), § 12 : « Le pouvoir d'ordonner, avant ou après le début d'une procédure, la discovery de faits ou de pièces par l'une ou l'autre des parties à la procédure ou par toute autre personne, comme cela peut être prescrit par les Rules of Court. »

2
Ordonnance 24. Pour des exemples de dispositions légales en matière de discovery devant le juge, voir l'article 47 de la Banking Act, l'article 34(1) de la Government Proceedings Act et les articles 128 et 131 de la Evidence Act.

3
Pour un examen plus approfondi de ce sujet, voir J. Pinsler, Civil Justice in Singapore: Developments in the Course of the 20th Century, Butterworths, 2000, chapitre 8.

4
La processus de discovery à Singapour comprend aussi une procédure connue sous le nom de « interrogatories » (processus de contre-interrogatoire au moyen de questions écrites exigeant des réponses écrites sous serment, avant le procès), mais nous n'aborderons pas cette procédure dans le présent document.

5
Rules of Court, ordonnance 24, règle 1(2) (italique ajouté).

6
Rules of Court, ordonnance 24, règles 1(1) et 3.

7
Rules of Court, ordonnance 24, règle 9.

8
J. Pinsler, dir., Singapore Court Practice 2006, LexisNexis, 2006 au n° 24/1/15.

9
Rules of Court, ordonnance 24, règle 5(3).

10
Se reporter à la formulation classique du concept de « train of inquiry » de Brett LJ dans Compagnie financière et commerciale du Pacifique c. Peruvian Guano (1882) 11 QBD 55, qui a été appliquée à Singapour dans l'affaire Standard Chartered Bank c. Ssangyong Cement (Singapore) (procès n° 1173 de 1991).

11
Tan Chin Seng c. Raffles Town Club [2002] 3 SLR 345 au n° 35.

12
XACCT Technologies Ltd c. Orient Telecommunications Network Pte Ltd [2004] SGHC 144. Voir supra note 4 pour une brève description du processus d'interrogatories.

13
Rules of Court, ordonnance 24, règle 6.

14
Woh Hup (Pte) Ltd c. Lian Teck Construction Pte Ltd [2005] SGCA 26.

15
Thyssen Hunnebeck Singapore Pte Ltd c. TTJ Civil Engineering Pte Ltd [2003] 1 SLR 75 au § 6.

16
Voir Kuah Kok Kim c. Ernst & Young [1997] 1 SLR 169.

17
Rules of Court, ordonnance 24, règle 7.

18
Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG c. Asia Pacific Breweries (Singapore) Pte Ltd [2004] 4 SLR 39 au n° 37.

19
[1997] 1 SLR 169.

20
[1998] 1 SLR 641.

21
Les affaires Brink's Inc c. Singapore Airlines [1998] 2 SLR 657 et The Patraikos No. 2 [2001] 4 SLR 308 illustrent ce type de privilège.

22
Articles 128 et 131 de la Evidence Act.

23
Article 124 de la Evidence Act.

24
Article 125 de la Evidence Act.

25
Article 126 de la Evidence Act.

26
Voir M. Hwang et M.L. Lee, « Confidentiality Issues in Arbitration » dans Institutional Arbitration in Asia, Singapore International Arbitration Centre, 2005, 105.

27
Rules of Court, ordonnance 24, règle 19.

28
[1977] QB 881.

29
Reebok International c. Royal Corp [1992] 2 SLR 136.

30
Voir Singapore Court Practice 2006, supra note 8 au n° 24/1/20.

31
Sim Leng Chua c. JE Manghardt [1987] SLR 205.

32
Manilal & Sons c. Bhupendra KJ Shan (t/a JB International) [1989] SLR 1182.

33
The Dong Min [1984-1985] SLR 706.

34
SMS Pte Ltd c. Power & Energy Pte Ltd [1996] 1 SLR 767.

35
Tan Kok Ing c. Ang Boon Bik [2002] SGHC 215 au n° 36.

36
Rules of Court, ordonnance 24, règle 16(5).

37
Voir Singapore Court Practice 2006, note 8 supra au § 24/16/3.

38
Rules of Court, ordonnance 24, règle 16(1) et (2).

39
Rules of Court, ordonnance 24, règle 16(4).

40
Voir Myers c. Elman [1940] AC 282.

41
L'article 3(1) de la loi singapourienne sur l'arbitrage international dispose que : « Sous réserve des dispositions de la présente loi, la loi type, à l'exception du chapitre VIII, a force de loi à Singapour. » La loi type est jointe en première annexe à la loi sur l'arbitrage international. Quelques modifications légales ont été apportées à la loi type dans le but essentiel de renforcer son efficacité à Singapour.

42
L'article 19(2) de la loi type dispose simplement que le tribunal arbitral peut conduire l'arbitrage de la manière qu'il considère appropriée.

43
Loi sur l'arbitrage international, article 12(1)(b).

44
Loi sur l'arbitrage international, article 12(1)(b) en parallèle avec l'article 12(6).

45
Ce pouvoir de rendre des ordonnances et donner des instructions pour la discovery et les interrogatories se retrouve à la règle 25(h) et (i) du règlement international du Centre d'arbitrage international de Singapour (« règlement SIAC »).

46
Loi sur l'arbitrage international, article 13(1).

47
La règle 18.6 du règlement SIAC (2e éd.) exige que des copies de toutes les pièces essentielles (ou les listes des pièces si elles sont volumineuses) soient jointes à l'exposé de la demande, au mémoire en défense et à toute autre communication pouvant être exigée des parties.

48
L. Boo, « Arbitration » dans Halsbury's Laws of Singapore, vol. 2 (réédition de 2003), note de bas de page 5 au n° 20-073.

49
Ibid. au n° 20-078.

50
C.T. Tan et J. Choong, « Disclosure of Documents in Singapore International Arbitrations: Time for a Reassessment » (2005) 1 Asian International Arbitration Journal 49.

51
Loi sur l'arbitrage international, article 12(5)(a).

52
Voir p. 38 ci-dessus.

53
Loi type, article 18 ; Convention de New York, article V(1)(b).

54
Loi anglaise de 1996 sur l'arbitrage, article 41(7).

55
[2003] 2 SLR 547.

56
Les exceptions au devoir de confidentialité admises par le juge dans l'affaire Myanma Yaung sont les suivantes : (i) consentement des parties, exprès ou implicite ; (ii) ordonnance du juge : (iii) autorisation du juge ; et (iv) en cas de nécessité raisonnable pour la protection des intérêts légitimes d'une partie à l'arbitrage.

57
Pour plus d'informations sur le sujet de la confidentialité dans l'arbitrage, voir M. Hwang et L.M. Ling, supra note 26 ; M. Hwang et M.L. Lee, « Confidentiality in Arbitration - The Criteria Adopted by Institutions » Singapore Institute of Arbitrators Newsletter (Juillet 2005).

58
[2005] SGCA 26.

59
Voir l'arrêt de la cour d'appel dans l'affaire Woh Hup au n° 36 : « A l'instar du tribunal du fond nous étions d'avis que les arguments des appelants jetaient un certain doute sur la question de savoir si le juge est habilité en vertu des Rules of Court et/ou de sa compétence implicite, d'ordonner la pré-arbitral discovery […] Il nous a semblé cependant que toute affaire soumise à l'arbitrage devrait, en général, et certainement dans la mesure du possible, être traitée par le tribunal arbitral. Solliciter l'aide du juge avant le début de la procédure arbitrale peut, dans certains cas, sembler aller à l'encontre de l'esprit et du mécanisme de l'arbitrage. »

60
J. Pinsler, « Is Discovery Available Prior to the Commencement of Arbitration Proceedings? » [2005] Singapore Journal of Legal Studies 64.

61
Ibid. p. 75.

62
Voir l'affaire Woh Hup examinée ci-dessus.

63
Voir N.Gallagher, « Legal Privilege in International Arbitration » [2003] Int.A.L.R. 45.

64
Voir l'affaire Myanma Yaung examinée ci-dessus.

65
Voir supra notes 56 et 57.

66
Voir l'examen de cette question à propos de l'affaire Myanma Yaung à la page 41 et s. ci-dessus.